Wann liegt eine gewerbliche und wann eine freiberufliche Tätigkeit vor?

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Wann liegt eine gewerbliche und wann eine freiberufliche Tätigkeit vor?
Abgrenzungskriterien beachten!

  • 18 I Nr. 1 EStG definiert „Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit“ unter anderem als Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Dazu versucht das Gesetz freiberufliche Tätigkeiten allgemein als „selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeiten“ zu beschreiben. Es handelt sich grob gesagt um rechts- und wirtschaftsberatende, technisch-wissenschaftliche und Medienberufe. Daraus ergibt sich eine gewisse Prüfungsreihenfolge.
  1. Das Gesetz bezeichnet beispielhaft u.a. die Tätigkeiten der Ärzte, Rechtsanwälte, Ingenieure, beratenden Volks- und Betriebswirte, Steuerberater, Journalisten oder Übersetzer als freiberufliche Tätigkeiten. Wer einen dieser typischen Katalogberufe ausübt, ist automatisch Freiberufler.
  2. Aber auch Tätigkeiten, die nicht in den Katalogberufen bezeichnet sind, können freiberuflich sein und zwar dann, wenn die Arbeit der eines Katalogberufes ähnelt. Dazu zählen beispielsweise die Logopäden, Hebammen oder Diätassistentin.
  3. Wenn weder ein Katalogberuf ausgeübt wird noch das Geschäftsfeld einem solchen ähnelt, kann die Person trotzdem Freiberufler sein, wenn sie selbstständig, wissenschaftlich, künstlerisch, schriftstellerisch, unterrichtend oder erzieherisch tätig ist.

Da einige dieser Tätigkeiten unternehmerischen Charakter haben, sind sie von einer gewerblichen Tätigkeit abzugrenzen. Die Unterscheidung hat vor allem historische Gründe (Gewerbe galten als produktionsmittelintensiv und infrastrukturbelastend). Sie zeichnet sich dadurch aus, dass Freiberufler im Gegensatz zu Gewerbetreibenden keine Gewerbesteuern zahlen, keine Bilanzen erstellen müssen, teilweise Standesrichtlinien unterliegen, haftpflichtversicherungspflichtig sind und der Schweigepflicht unterliegen. Freiberufler benötigen keine Gewerbeerlaubnis.

Der Fiskus geht in Zweifelsfällen davon aus, dass eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt und veranlagt den Betreffenden zur Gewerbesteuer. Der Steuerpflichtige trägt die Feststellungslast für das Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit.

Die Abgrenzung hat zu einer Vielzahl von Gerichtsentscheidungen geführt. In der Regel erfordert die freiberufliche Tätigkeit eine akademische oder vergleichbare besondere berufliche Qualifikation oder schöpferische Begabung. Ferner wird die besondere Bedeutung der persönlichen, eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Erbringung der Arbeit herausgestellt, die häufig mit einem höchstpersönlichen Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber verbunden ist. Hinzu kommt die oft berufsautonome Reglementierung freier Berufe im Hinblick auf berufliche Pflichten und Honorarbedingungen.

So werden weder der Betreiber eines Fitnessstudios noch der EDV-Berater als Freiberufler eingestuft. Auch Vermögensberater, Immobilienmakler oder Bausparkassenvertreter sind Gewerbetreibende und benötigen einen Gewerbeschein.

Aber auch ein Promotionsberater (Volkswirt), der seine Klienten beim Auffinden von Dissertationsthemen unterstützte und dazu selbst entwickelte Testverfahren und Begabungsanalysen durchführte, wurde als Gewerbetreibender eingeschätzt. Zugleich wurde dessen Einschätzung, es sei iSd § 18 ESTG „wissenschaftlich“ und damit freiberuflich tätig, zurückgewiesen (BFG VIII ZR 74/05). Eine wissenschaftliche Tätigkeit erfordere, dass eine hochstehende, besonders qualifizierte Arbeit ausgeübt werde, die dazu geeignet sei, schwierige Grenzfälle nach streng objektiven Gesichtspunkten zu lösen. Soweit die Tätigkeit in einer stärker praxisorientierten Beratung besteht, fehle es am Merkmal der Wissenschaftlichkeit.

Gleichermaßen qualifizierte der BFH (IV 78/58) die Tätigkeit eines Werbeberaters nicht als gewerblich, wenn der künstlerische oder schriftstellerische Charakter der Tätigkeit überwiegt.

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